Por Sebastián Vanella Godino
sebastian@vanellagodino.com
INTRODUCCIÓN
La implementación de la Ley 27.401 trae un nuevo paradigma en
materia de responsabilidad penal, atribuyendo la misma a una sociedad comercial para casos de corrupción, falta de transparencia y tráfico de influencias. Con ello se rompe el viejo adagio jurídico societas delinquere non potest (la sociedad no puede delinquir). Este nuevo enfoque, que viene aplicándose de manera progresiva, tiene su origen en el Derecho Anglosajón y encuentra su punto de discusión, en nuestro Ordenamiento Jurídico, en la separación entre Responsabilidad y Culpa; atento contar con un sistema represivo de orden vicarial, sólo la primera podía transferirse de una persona a otra (desde la sociedad al administrador de la misma por ejemplo). Actualmente con la Ley de Responsabilidad Penal Empresaria, la sociedad comercial puede ser sujeto punible y con ello hacer recaer la responsabilidad de sus actos en sus administradores o terceros que se benefician conjuntamente con la sociedad, es por ello que conceptos como Acuerdo de Colaboración Eficaz y Programa de Integridad adquieren relevancia en materia de prevención proactiva.
¿CUÁLES SON LOS DELITOS EN LOS QUE PUEDE INCURRIR UNA EMPRESA?
El artículo 1 de la Ley 27.401 expresa cinco situaciones como hechos punibles: a) Cohecho y tráfico de influencias, nacional y transnacional, previstos por los artículos 258 y 258 bis del Código Penal; b) Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, previstas por el artículo 265 del Código Penal;
c) Concusión, prevista por el artículo 268 del Código Penal; d) Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, previsto por los artículos 268 (1) y (2) del Código Penal y e) Balances e informes falsos agravados, previsto por el artículo 300 bis del Código Penal.
Es importante entender correctamente cuales serían los supuestos, dado que la redacción de la nueva normativa carece, a nuestro criterio, del nivel de precisión y rigor que ameritaría una Ley de tal entidad. Tal situación comienza a ser visible a partir del propio art. 2, donde la terminología utilizada genera cierta confusión (por ejemplo la expresión delito realizado, por delito cometido), aunque dicho análisis excede el objeto del presente artículo.
En el mencionado art. 2 se destaca que la sociedad será responsable cuando los delitos fueren realizados, directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio. Le atribuye responsabilidad aún por la actuación de terceros que no tengan atribuciones o facultades para actuar en nombre de ésta, pero que con su actuación la beneficie directa o indirectamente. La única forma de resultar eximida de responsabilidad por los delitos descritos en el art. 1, resulta justamente que el beneficio resulte exclusivamente personal de quien actuó y que ningún beneficio, directo o indirecto, haya tenido como destinataria a la empresa.
¿CUÁLES SON LAS PENAS PARA LA EMPRESA?
Las penas están previstas en el art. 7 de la Ley y resultan graduales (art. 8), según su reincidencia y gravedad, junto con distintas variables a evaluar por el Juez, para con ello adecuarlas. Las penas van desde la Multa, de 2 a 5 veces el beneficio obtenido o que se pretendió obtener, pasando por la suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá exceder de 10 años; la suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder de 10 años; la disolución y liquidación de la personería cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad; la pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere y finalmente la publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurídica. Este último supuesto puede realizarse en todos los casos de manera complementaria con la aplicación de cualquiera de las sanciones anteriores.
¿PORQUÉ ES IMPORTANTE CONTAR CON UN PROGRAMA DE INTEGRIDAD?
El art. 8 tiene en cuenta distintas variables para graduar las sanciones previstas en la Ley, donde encontramos el incumplimiento de reglas y procedimientos internos; la cantidad y jerarquía de los funcionarios, empleados y colaboradores involucrados en el delito; la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes; la extensión del daño causado; el monto de dinero involucrado en la comisión del delito; el tamaño, la naturaleza y la capacidad económica de la persona jurídica; la denuncia espontánea a las autoridades por parte de la persona jurídica como consecuencia de una actividad propia de detección o investigación interna; el comportamiento posterior; la disposición para mitigar o reparar el daño y la reincidencia.
De lo expresado resulta evidente la importancia de contar, previo a la investigación del Ministerio Público Fiscal sobre el hecho que motivó el proceso, con un Programa de Integridad, como regulador de las conductas internas de la empresa, para con ello, oportunamente, intentar mitigar las consecuencias del delito cometido.
Por otra parte y en el mejor de los casos, podría incluso lograr la exención de responsabilidad. En efecto, según los inc. a) y b) del art. 9 se exime a la persona jurídica cuando espontáneamente haya denunciado un delito previsto en esta ley como consecuencia de una actividad propia de detección e investigación interna (que surge del Programa de Integridad), como así también cuando hubiere implementado un sistema de control y supervisión adecuado con anterioridad al hecho del proceso, cuya violación hubiera exigido un esfuerzo de los intervinientes en la comisión del delito
Los requisitos del Programa de Integridad surgen de los arts. 22 y 23 de la Ley 27.401, que serán motivo de próximos artículos.
¿QUÉ ES UN ACUERDO DE COLABORACIÓN EFICAZ?
Frente a la comisión del delito la persona jurídica y el Ministerio Público Fiscal podrán celebrar un acuerdo de colaboración eficaz, por medio del cual aquella se obligue a cooperar a través de la revelación de información o datos precisos, útiles y comprobables para el esclarecimiento de los hechos, la identificación de sus autores o partícipes o el recupero del producto o las ganancias del delito. Todo ello se realizará en un marco de estricta de confidencialidad y deberá cumplirse con las siguientes condiciones: pagar una multa equivalente a la mitad del mínimo establecido en el artículo 7° inciso 1) de la Ley; restituir las cosas o ganancias que sean el producto o el provecho del delito y abandonar en favor del Estado los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena; realizar las acciones necesarias para reparar el daño causado; prestar un determinado servicio en favor de la comunidad; aplicar medidas disciplinarias contra quienes hayan participado del hecho delictivo; implementar un programa de integridad o efectuar mejoras o modificaciones en un programa preexistente.
CONCLUSIONES
Como podemos advertir resulta imperativo tener presente estos nuevos conceptos en materia empresaria, atento las disposiciones de la Ley 27.401 no hace distinción alguna en el tamaño, facturación o cualquier otra característica de las empresas, por lo tanto aplica para grandes multinacionales, como también para Pymes y empresas familiares.
La tarea del abogado de empresas es conocer la normativa y diseñar un Programa de Integración acorde con la idiosincrasia de la empresa, conociendo los problemas de Agencia que pudieran llegar a existir entre el Management y los empleados, el ámbito de actuación de los administradores y su relación con la Administración Pública y la relación de ésta con los terceros.